¿Que es el ISDS (acrónimo en inglés de Investor-state Dispute Settlement)? pues un instrumento del
diablo que diría mi abuela. Perverso porque dice ser una instancia arbitral y
es, simple y llanamente, la eliminación del estado de derecho.
Pero vamos por
partes.
En algún anecdotario deportivo se cuenta que en cierta
ocasión se jugaba un encuentro entre el Platense
y Alvear por la Liga Argentina Fútbol. El público invadió la cancha y el juez
sacó un revólver y echó del campo al pueblo soberano enfervorecido;
Francisco Maffioli se llamaba el susodicho. Otro ejemplo de mediación mucho más amable sería el que, al parecer,
representó allá por el siglo primero de la era cristiana en Grecia, Petronio,
una autoridad en asuntos del buen vestir y las maneras apropiadas, árbitro
porque lo era de la elegancia al decir de las crónicas, además de que su nombre
completo era precisamente Cayo (o Tito) Petronio Árbitro.
De árbitros y arbitrajes va pues este breve comentario;
aunque no de los anteriores, pobres referentes para el ser humano sencillo y el
ciudadano feliz e indocumentado como escribió García Márquez.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua dice que
arbitrar es: “dar o proponer arbitrios/dicho de una persona: proceder
libremente, usando de su facultad y arbitrio/dicho de un tercero: resolver, de
manera pacífica, un conflicto entre partes/ejercer de árbitro en los deportes/juzgar
como árbitro/discurrir, formar juicio” Quizás identifiquemos más la palabra en
el uso corriente por la tercera acepción (“…resolver, de manera pacífica, un
conflicto entre partes”) pero es evidente que la palabra es polisémica, vean si
no lo que dice el Diccionario de sinónimos y antónimos de Espasa Calpe: “son
sinónimos de arbitrar, interceder, mediar, intermediar, intervenir, interponer,
resolver, fallar, sentenciar, dictaminar, decidir, establecer, juzgar, actuar, agenciarse,
servirse, ingeniarse, valerse, lograr y conseguir, …vamos, que el término vale
para cualquier cosa. Y sucede a menudo con la polisemia que algo acaba siendo
todo lo contrario de lo que creemos que es. Es lo que ha debido ocurrir, por
ejemplo, con el llamado arbitraje en el caso de las llamadas preferentes, que
se convirtió en una forma de buscar la conformidad de los que fueron estafados
a fin de que minimizaran su pérdida (un detalle) recuperando una parte ridícula…una estafa
adicional, vaya…tal vez, en efecto, “mediar” pero también y desde luego “juzgar”
y “servirse”
“Cuando me despierto por la noche y pienso sobre el
arbitraje, nunca deja de sorprenderme que los estados soberanos lo hayan
aceptado en el terreno de las inversiones… se les ha concedido a particulares
el poder de revisar, sin ninguna restricción o procedimiento de apelación,
todos los actos de gobierno, todas las decisiones de los tribunales y todas las
leyes y regulaciones que emanan de los parlamentos” (Juan Fernández-Armesto,
arbitro español, en un ataque de sinceridad y acaso de moral: testimonio
publicado en la Global Arbitration Review
y citado por Susan George en Los
Usurpadores, Icaria Editorial 2014, pag. 111; para más información sobre el
interesante curriculum de este ilustre personaje ver: http://www.jfarmesto.com/esp/abogados.php?cid=5)
Aparte lo que decía mi abuela sobre el demonio, el ISDS es
un instrumento de derecho
internacional público, que otorga a un inversor (extranjero) el derecho a
iniciar un procedimiento de arbitraje con un gobierno (local), en realidad con (o más
bien contra) el estado anfitrión.
Suele
ser un conjunto de disposiciones contempladas en tratados bilaterales (en la
actualidad unos 3.000, según el interesante informe de 10 de abril último realizado
por el profesor Gus Van Harten de la Osgoode Hall Law Shool of York University http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2595189.)
o en otros más globales como el Tratado de Libre
Comercio de América del Norte o en los acuerdos internacionales de
inversión, como el Tratado sobre la Carta
de la Energía.
Pero es, sobre todo
una gravísima amenaza global al estado de derecho y a la democracia en tanto en cuanto
constituye una herramienta básica del Tratado
Transatlántico de Comercio e Inversión entre Estados Unidos y la Unión Europea,
más conocido como TTIP, un misil en la línea de flotación del ya maltrecho
estado del bienestar aunque a uno y otro lado del Atlántico se pretenda
presentar precisamente como lo contrario.
El mecanismo es simple: las mentadas disposiciones contemplan
que si una empresa extranjera invierte en el país y tal empresa y el representante
legal del estado, o sea el gobierno, han acordado la cláusula ISDS, cuando el primero
entiende que el estado anfitrión ha violado sus derechos (pueden ser
expectativas de negocio no satisfechas, por ejemplo, en la industria extractiva) entonces ese
inversor puede someter el asunto a un tribunal arbitral. El derecho internacional
protege los acuerdos y obliga a aceptar el laudo cuando se emite.
Ejemplos de instituciones arbitrales (no confundir con arbitrarias...no lo son...en absoluto, aunque cojeen siempre del mismo lado) son el Tribunal de Londres de Arbitraje Internacional, la
Cámara de Comercio Internacional o el Centro de arbitraje Internacional de Hong
Kong entre otros muchos; incluso hay árbitros que son personas físicas, por sí
o en representación de una entidad especializada como es el caso de Juan
Fernández-Armesto (recuerden, fue de 1996 a 2000 presidente de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores; eso es puerta giratoria y lo demás son juegos
de niños)
En el Portal de las Cámaras de Comercio Españolas se
define el ISDS como “un sistema de jurisdicción mercantil privada totalmente
independiente de los juzgados y tribunales de los distintos países del mundo. A
través del arbitraje, las empresas, con el objeto de dirimir sus conflictos
presentes o futuros, acuerdan someterse a un determinado árbitro o institución
arbitral y a las decisiones (laudos) que éstos adopten”
Con un par: jurisdicción mercantil independiente del
sistema judicial. Para qué andarse con eufemismos. Y se añade: “… no
suele haber riesgos de parcialidad … el procedimiento arbitral es ágil y no hay apelaciones que alarguen el
proceso…las partes, libremente, pueden elegir la sede del arbitraje, el idioma
del arbitraje, la nacionalidad de los árbitros y el derecho…” (a la carta, vamos)”
“… a aplicar para la resolución del conflicto… el proceso es confidencial “ (nada de incómodas
audiencias públicas) “…y sólo las partes reciben la comunicación del laudo” El principal
inconveniente, reconoce la institución cameral es que “los gastos
administrativos…y los honorarios de los árbitros son muy elevados” lo cual, por
cierto, no parece preocupar ; a los árbitros desde luego no; más aún, quizás por eso
andan siempre en la órbita de las instituciones europeas y pululan como laboriosas
abejas en torno a los negociadores del TTIP adoptando la forma de lobbistas.
